一、前言
商品住宅小区配套设施及公共建筑的归属问题，历来是开发商与业主之间的矛盾焦点，且据此引发了大量的诉讼案件，其中较为典型的一类案件是小区配套幼儿园所有权归属问题。由于缺乏明确、统一的法律规定，加之司法实践对此理解不一，各方均没有充分把握通过司法途径界定幼儿园所有权归属问题，利益相关方甚至以非法手段来表达诉求，有的地方甚至出现小区业主委员会围堵、封锁幼儿园大门的情形，已影响到幼儿园的正常教学。鉴于此，笔者认为，有必要通过物权法理论和《民法典》及相关法律规定，结合有关司法案例，对题述“商品住宅小区配套幼儿园所有权归属”这一问题进行研究，以供各位读者参考。
二、相关法律规定
由于《物权法》、《民法典》和国务院《物业管理条例》等法律、行政法律对小区配套幼儿园所有权归属没有明确的规定，只能梳理与小区配套设施的相关法律法规及司法解释规定。针对小区配套幼儿园所有权归属问题相关的法律、行政法规和司法解释主要有以下规定：
（一）《中华人民共和国物权法》
第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。
第七十二条业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。
第七十三条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
第七十四条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
第一百四十二条建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。
（二）《中华人民共和国民法典》
第二百三十一条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
第二百三十二条 处分依照本节规定【即第二百二十九条至第二百三十一条】享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
第二百三十四条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。
第二百七十三条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利为由不履行义务。
第二百七十四条建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
第二百七十五条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
第二百七十六条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
第二百七十七条 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序，依照法律、法规的规定。
第三百五十二条建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。
（三）国务院《物业管理条例（2018修正）》
第二条本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。
第六条 房屋的所有权人为业主。
第十一条 下列事项由业主共同决定：
（一）制定和修改业主大会议事规则；
（二）制定和修改管理规约；
（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（四）选聘和解聘物业服务企业；
（五）筹集和使用专项维修资金；
（六）改建、重建建筑物及其附属设施；
（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
第十九条 业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。
第三十条 建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。
（四）《安徽省物业管理条例（2021修正）》
第八条 房屋所有权人为业主。
业主身份的确认，以不动产登记簿或者法律、行政法规规定的其他有效证明为依据。
第四十七条 业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位和物业服务企业不得擅自处分。
业主大会成立前，建设单位或者前期物业服务企业利用物业共用部位、共用设施设备获得的收益应当单独列账，扣除合理成本之后，属于业主共有。
第四十八条物业管理区域内属业主共有的物业服务用房等配套建筑，由建设单位负责申请房屋权属登记。登记机构应当在不动产登记簿中对属业主共有的物业服务用房等配套建筑予以记载。业主有权查询。
第五十条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施，属于业主共有。
（五）自然资源部《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》
第三十六条 办理房屋所有权首次登记时，申请人应当将建筑区划内依法属于业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房及其占用范围内的建设用地使用权一并申请登记为业主共有。业主转让房屋所有权的，其对共有
（六）《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020）》
第一条 依法登记取得或者依据民法典第二百二十九条至第二百三十一条规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为民法典第二编第六章所称的业主。
基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为民法典第二编第六章所称的业主。
第二条建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为民法典第二编第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。
规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为前款所称的专有部分的组成部分。
本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。
第三条 除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为民法典第二编第六章所称的共有部分：
（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；
（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。
建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。
第七条 处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为民法典第二百七十八条第一款第（九）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。
深圳集中卖小产权第十八条人民法院审理建筑物区分所有权案件中，涉及有关物权归属争议的，应当以法律、行政法规为依据。
三、关于住宅小区配套幼儿园所有权归属的观点及分析
原物权法、现行民法典及国务院《物业管理条例》对小区配套幼儿园的产权归属问题，未作明确规定。部分省份在物业管理条例中规定，关于小区内配套建设的会所、幼儿园等的归属，应当在商品房买卖合同中约定；约定属于建设单位所有的，建设单位应当提供产权归其所有的证明文件，并优先满足业主需要。而理论界和司法实务界存在合同约定说、面积分摊说、成本分摊说、规划配套说等观点。
1、合同约定说
合同约定说认为，小区配套幼儿园具有构造上独立性、利用上的独立性，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权案件具体适用法律若干问题的解释》规定，符合专有部分的特征，开发商和业主在商品房销售合同中若约定幼儿园整体或其中的某些房屋产权归属的，从其约定。《中华人民共和国民法典》第五百零二条规定，依法成立的合同，自成立时生效。可见，关于小区配套幼儿园的产权归属问题，允许当事人在合同中约定购买深圳小产权房一定要谨慎。
另外，早在全国人大常委会办公厅向社会各界征求2005年7月8日《中华人民共和国物权法（草案）》意见时，有关会所、幼儿园的归属问题即存在争议。2005年7月8日《中华人民共和国物权法（草案）》第七十六条第二款规定“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”
对此，有的意见提出，在现实生活中，会所归业主共有的情形很少，且归业主共有也很难经营。针对上述意见，全国人大法律委员会研究认为:(1)对绿地、道路以及物业管理用房的归属问题宜分别规定。(2)从实际情况看，提供健身、娱乐等服务的会所，绝大多数是作为独立的房屋由开发商出售或者出租经营，一般不作为建筑物的附属设施归业主共有，草案关于“会所”规定可以删去。可见，草案中所持的观点是约定优先。另外，《安徽省物业管理条例（2009修订）》第四十五条、《山东省物业管理条例》（2018年修正）第十四条亦规定，小区内配套建设的会所、幼儿园的归属，应当在商品房买卖合同中约定。
可见，立法机关允许对小区内配套建设的幼儿园的归属进行约定，没有约定或者约定不明确的，才按照法律确定。
2、面积分摊说
根据物权法理论，所有权取得方式分为两种：原始取得和继受取得(又称传来取得)。开发商因建设而取得小区住宅及各项配套设施的所有权(原始取得)；购房者因买卖而取得住宅及部分配套设施(指分摊公用建筑面积的部分)的所有权(继受取得)，应根据建筑面积是否分摊到销售的各单元房中作为确定幼儿园等配套设施归属的依据，分摊的，所有权归业主；未分摊的，所有权归开发商。
而《房产测量规范（GB/T17986.1-2000）》附录B“成套房屋的建筑面积和共有共用建筑面积分摊”之B3.1“共有建筑面积的内容”规定，“共有建筑面积的内容包括:电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅、过道、地下室、值班警卫室等，以及为整幢服务的公共用房和管理用房的建筑面积,以水平投影面积计算”、“共有建筑面积还包括套与公共建筑之间的分隔墙,以及外墙(包括山墙)水平投影面积一半的建筑面积”、“独立使用的地下室、车棚、车库、为多幢服务的警卫室，管理用房，作为人防工程的地下室都不计入共有建筑面积”。
小区的总平面规划图中标注“主要技术经济指标”包括总用地面积、总建筑面积（不含地下室，分为住宅建筑面积、办公式公寓建筑面积、商业建筑面积、公共建筑面积、幼儿园建筑面积）、建筑容积率、建筑占地面积等等指标。可见，小区幼儿园等计算建筑面积，占用了小区的建筑容积率指标。但根据上述房产测量规范，小区幼儿园的建筑面积未计入共有共用建筑面积并进行分摊。
3、成本分摊说
成本分摊说认为：开发商在出售小区房屋时已把小区配套幼儿园的成本计入销售价格，小区房屋销售后，既然业主承担了小区配套幼儿园的建造成本，业主才是真正的投资者，所以幼儿园应属于业主所有。
商品房售价不由建设成本唯一决定。社会主义市场经济体制下，市场是资源配置的首要因素，除涉及国计民生的行业，国家不采取政府定价方式，国家对房地产市场的调控通过限购限售、房贷利率等政策和市场杠杆进行宏观调控，不直接核定商品房售价。商品房的价格主要由市场的供需曲线调整，也受品质、地段、环境等因素影响，所以存在开发企业亏本的情形，认定商品房售价一定包含人防地下室建设成本的观点，既没有事实和法律依据，也根本违背市场规律。在此情况下，显然不能以业主是否承担成本来确定房屋的所有权。否则在销售价格低于成本的情况下，能否认定业主所取得不是完整产权？
4、规划配套说
规划配套说认为，开发商按照规划要求建设诸如幼儿园、学校、车库、物业服务用房等小区配套设施 (用房)，属于建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。例如，合肥市瑶海区人民法院在（2020）皖0102民初7456号《民事判决书》认定，合肥市瑶海区中翔盛景名苑小区由合肥中翔房地产开发有限公司开发建设，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。中翔盛景名苑1#楼的会所和幼儿园属小区配套设施，其所有权应归全体业主所有。
然而，一般来说，住宅小区的配套设施是指与小区住宅规模或者人口规模相对应的配套建设的公共服务设施、道路和公共绿地的总称。道路主要是指小区内的道路以及小区与城市公共交通路线相连接的道路以及相关设施。公共绿地是指小区内的绿地建设。公施是对基本居住需求之上的更高生活需求的满足。
住宅小区的配套设施，仅是从使用功能服务于住宅而言，相对于商品房居住的主要功能，配套设施所起的作用是配套辅助。配套仅仅是功能或者用途方面的概念，将配套设施认定为小区商品房的配套，进而等同于小区业主共有，没有法律依据，也不利于促进开发商积极投资小区配套设施的建设。
四、关于小区业主委员会是否有资格提起幼儿园所有权确认之诉
根据业主大会的法定职责，作为其执行组织的业主委员会无权主张小区幼儿园所有权。理由如下：
首先，国务院《物业管理条例》第六条第一款规定，房屋的所有权人为业主。业主大会是业主根据《民法典》、《物业管理条例》为实施物业管理而产生的团体，应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益，处理决定《民法典》第二百七十八条、第二百八十六条第二款规定的诸如管理规约制定修改、物业管理企业聘用、专项维修资金筹集使用、建筑物改建和重建等有关共有和共同管理权的其他重大事项【备注：依据上位法优于下位法和新法优于旧法的原则，国务院《物业管理条例》第十一条规定的内容，已被民法典第二百七十八条代替】。
其次，国务院《物业管理条例》第十九条所的规定，业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。同时，该条例第二条规定，物业管理是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。因此，业主委员会在其职责范围内，仅有权就与物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜以物业公司为一方当事人提起相关主张。
再次，共有属于所有权问题，与物业管理无关，不在业主大会职权范围内。业主委员会作为业主大会的执行组织，无权直接以当事人的身份主张小区幼儿园产权。
五、关于小区配套幼儿园所有权归属的判定方法
如前所述，上述有关小区配套幼儿园产权归属的观点，均存在一定缺陷，司法实践中，法院也不能固化的只采取一种观点来进行裁判，而是会根据案件事实进行综合考量。结合我国实际和物权法理论，笔者认为对于小区幼儿园的权属问题，可从以下思路进行判定：
第一，从幼儿园占用土地的取得方式或者国有建设用地使用权出让合同约定判断，如系划拨用地或者出让合同中约定，开发商建成后移交当地政府，则幼儿园的产权归当地政府所有。
办好学前教育、实现幼有所育，是党的十九大作出的重大决策部署，是党和政府为老百姓办实事的重大民生工程，关系亿万儿童健康成长，关系社会和谐稳定，关系党和国家事业未来。小区配套幼儿园因作为公共教育资源而被纳入公共管理和公共服务设施。2019年1月，国务院办公厅在《关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》中，要求对小区配套幼儿园的规划、建设、移交、办园等环节存在的问题开展治理，其中第2条规定，“已建成的小区配套幼儿园应按照规定及时移交当地教育行政部门，未移交当地教育行政部门的应限期完成移交，对已挪作他用的要采取有效措施予以收回。
有关部门要按规定对移交的幼儿园办理土地、园舍移交及资产登记手续。”该文件出台后，不少地方政府相继出台建设管理办法，要求政府在供地方案中明确新建城镇小区配套幼儿园相关配建要求、建设规模、产权归属等，并要求在签署国有土地使用权出让合同时即须将小区配套幼儿园归属一同进行约定。另外，如幼儿园用地系由政府划拨取得，要求建成后统一移交当地教育行政部门的，则该幼儿园产权属国家所有。
第二，从开发商与买受人之间的房屋买卖合同约定判断。在国有建设用地使用权出让合同亦未对小区配套幼儿园作明确约定的情况下，若开发商与业主在商品房买卖合同中约定小区配套幼儿园整体或其中的某些房屋产权归属的，从其约定。
第三，依据物权法理论关于物权的取得方式，判断小区配套幼儿园所有权归属问题。
首先、根据物权法理论，根据取得物权是否基于他人权利，物权取得分为原始取得和继受取得。其中，原始取得：直接依据法律的规定，非依他人既存
开发商成为小区国有建设用地使用权人后，依照民法典第二百三十一条和第三百五十二条的规定，通过合法建造这一事实行为设立并取得幼儿园的所有权。
其次、小区配套幼儿园符合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条““专有部分”的全部构成要件”，具有构造上的独立性，能够明确区分，同时具有利用上的独立性，且可以排他使用，能够登记成为特定业主所有权的客体，不属于民法典建筑物区分所有权中“共有部分”，不可能归全体业主共有。
再次、根据民法典第二百三十二条的规定，处分依照本节规定【即民法典第二百二十九条至第二百三十一条】享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。也就是说，开发商通过合法建造取得的小区幼儿园所有权，如果要处分，必须办理登记。在没有办理登记并转让的情况下，不会发生物权效力。
六、结 论
综上，在小区国有建设用地使用权出让合同或者供地方案中对幼儿园产权归属未作明确约定，且开发商在商品房买卖合同中亦未对小区幼儿园归属进行约定的情况下，开发商基于合法建造这一原始取得方式取得小区配套幼儿园的所有权，非经处分不发生物权变动效力。
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