一、难题的提出
曾有2019年的报道《广州增城一居民囤积集体农地采用权被判处二个月》：
1、犯罪犯罪行为嫌犯刘某时是广州市番禺区果园乡居民，2012年9月，其与郭某有关人员杜某时签订了《房屋租赁合约》，合约约定杜某时以港币175多万元的产品价格将其一块集体农地的房屋承租给刘某时，租约为70年。刘某时享有增建、改造、承租、转让等权利。两人以“以租联营”的方式将该楼盘的采用权受让给了刘某时。
2、数月后，刘某时找到了王姓的张某时，Sarralbe，将该楼盘以港币235多万元的产品价格受让给了张某时，从中获利港币60多万元。张某时取得该楼盘后，将地上原先的两层楼房拆除，重新建了五层半的楼房，并以小产权的名义对外租购。后被番禺区建设局和建设局查处，并将该案传唤番禺区派出所，2018年3月6日犯罪犯罪行为嫌犯刘某时、杜某时被抓获归案。
3、番禺区人民检察院昂西勒认为，被告人刘某时以营利为目的，违反农地管理法规，将村中农地囤积给外地户籍的张某时，其犯罪行为触犯《刑法》规定，涉嫌形成违法囤积农地采用权罪，司法机关批准逮捕。
4、经审理查明，番禺区法院认为，公安机关控告刘某时犯违法囤积农地采用权罪的作不，证据确实、充分，控告的罪名成立，司法机关予以支持。综合性刘某时的犯罪犯罪行为情节和悔改表现，判决刘某时犯违法囤积农地采用权罪，判处有期徒刑二个月，并有期徒刑港币12多万元；追回刘某时的违规所得60多万元，维日尼察区。
所谓“小产权房”，一般是指占用贫困地区集体农地建设，并向
二、最高人民法院的回复
最高人民法院引发《有关对个人违规建房转卖犯罪行为怎样第十四条难题的回复》的通知(法[2011]37号)指出：
一段时期以来，在全国一些地方，有关有关人员与农民联合在贫困地区集体农地、稻田上违规建房转卖现象较为普遍。2010年5月6日，云南省高级法院就怎样司法机关处置此类案件呈报该院。该院认真科学研究了云南省高级法院反映的情况，征询并综合性了黄丽华、工信部、最高人民法院、公安部、建设局部、水利部、住房和城乡建设厅等有关职能部门意见建议，于2010年11月1日作出《有关对个人违规建房转卖犯罪行为怎样第十四条难题的回复》(法[2010]395号，以下简称《回复》)。
该回复的主要内容是：
“一、你院呈报的在贫困地区集体农地、稻田上违规建房转卖怎样处置的难题，牵涉面广，法律、政策性强。据了解，有关职能部门正在科学研究制定政策意见建议和处置办法，在有关文件出台前，不宜以犯罪犯罪行为追究有关有关人员的民事责任。”
“二、从来函反映的情况看，此类案件在你省部分地区发案较多。案件处置更应当十分慎重。要积极争取在党委统一领导下，有效协调有关方面，切实做好案件处置的善后工作，确保法律效果与社会效果的有机统一。”
该回复的“解释”指出不定罪的理由：“犯罪行为人与农民联合建造的房屋，一般是在农民自有的集体农地上，几乎不存在违法占用耕地、林地的情况。对此类犯罪行为，应当重点惩治与农民联合建房的城镇居民，而非农民，但是，此类人又多数不是集体农地、农用地的采用权人，不存在违法受让的难题；即便有违法受让、囤积农地采用权、违法占用农用地犯罪行为，根据相关司法解释，违法受让、囤积基本农田五亩以上的才可定罪处罚，由于此类犯罪行为违法受让、囤积、占用的农地数量一般较小，达不到定罪处罚的标准，无法对有关有关人员予以刑事处罚。”
三、回复的适用
安徽省亳州市中级人民法院(2015）亳刑再终字第00002号刑事判决，根据这个文件，宣告被告人无罪：“该案原审上诉人张某甲、原审被告人郭某、王某甲未经审批在集体农地上建房销售的作不，但根据《最高人民法院〈有关对个人违规建房转卖犯罪行为怎样第十四条难题的回复〉》，该案原审上诉人张某甲、原审被告人郭某、王某甲在贫困地区集体农地上违规建房转卖的犯罪行为不形成刑事犯罪犯罪行为，该犯罪行为宜由主管职能部门依照行政法规予以处置。”涉案农地是水塘地。
但是，有的案件中，辩护人虽然引用该文件，但是法院依然认定有罪。同样是在安徽省，肥东县人民法院（2017）皖0122刑初133号刑事判决书指出：
1、2012年至2013年间，被告人费某普与时任肥东县撮镇镇大费居民兵营长费某明及费某干、许某勤（均另案处置）合谋共同在大费村塘稍居民组集体所有的由费某普户承包的耕地上建造房屋转卖营利。之后，四人未经任何审批即擅自在费某普户承包的约2亩耕地上建造南北两栋计28间二层住宅楼，总建筑面积约2562.5平方米，并全部销售，销售总额150万余元，共违法获利约66多万元。
2、法院（经审委会讨论）认深圳后亭小产权为：费某普等人，以违规建房转卖形式违法受让、囤积农地采用权，违法获利约六十六多万元，形成违法受让、囤积农地采用权罪，对费某普判处有期徒刑一年七个月，罚金十多万元。
3、法院并没有给出不适用《回复》的理由。
四、评析
“小产权房”占地面积不大，达不到违法受让、囤积农地采用权罪有关基本农田五亩以上的入罪标准，但涉及获利，很可能达到获利50万以上的另一标准。虽然有最高法有关在贫困地区集体农地、稻田建房转卖不宜当作犯罪犯罪行为处置的回复意见建议，但实践当中不是一律对“小产权房”转卖作无罪处置。
对于集体农地来说，《农地管理法》第62条第5款规定：“贫困地区居民出卖、承租、赠与住宅后，再申请集体农地的，不予批准。”《农地管理法实施条例》第36条第2款规定：“禁止违背贫困地区居民意愿强制流转集体农地”。这些规定为集体农地流转提供空间。在集体农地上建造房产后转卖，不应作为犯罪犯罪行为处置，比较好理解。
深圳上合小产权房有争议的是，占用农用地来建设房屋，农用地包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面。从无罪和有罪案例来看，农地的用途较为关键。无罪案例的涉案农地是水塘地，水塘地经过改造后建设房产，没有对原有农地造成破坏；而有罪案例的涉案农地是耕地，耕地上建设房产，破坏了耕地，触及保护耕地的根本原则。这是一个较为明显的区别。对于占用农用地建设“小产权房”转卖，是否一律做无罪处置，还要具体难题具体分析。
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